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La récente réunion bilatérale annuelle sur la libre circulation des personnes à Bruxelles  a donné deux communications radicalement différentes (Berne et Bruxelles). De quoi susciter quelques doutes sur l’apaisement actuel dans les relations. (Photo: Cornelia Lüthi, sous-directrice du Secrétariat d’État aux migrations, cheffe de délégation)

Relevée sur Twitter par Stephan Israël, correspondant du quotidien zurichois TagesAnzeiger à Bruxelles, cette tonalité inversée donne une idée précise et concrète du fossé séparant les points de vue suisse et européen. Le communiqué de presse du Secrétariat d’Etat aux migrations à Berne est distancé, foncièrement positif (1). Il n’évoque ni ne fait allusion à quelque problème que ce soit. La libre circulation des personnes telle que pratiquée depuis vingt ans convient aux deux parties, est-il proclamé avec insistance, bien qu’on puisse encore en améliorer la technicité.

Le texte mentionne sobrement la décision du Conseil fédéral d’appliquer la clause de sauvegarde portant sur l’immigration croate, une formalité (2). Il évoque des progrès dans la révision de l’annexe III de l’ALCP visant à reprendre « les développements du droit communautaire que sont, par exemple, la coopération administrative numérisée, les procédures de reconnaissance électroniques et le mécanisme d’alerte ». Question présentée comme purement technique, néanmoins sous-titrée « Révision dans le domaine de la reconnaissance des qualifications professionnelles » (ce n’est pas tout à fait rien).

Pour le reste, cinq paragraphes sur sept distillent des généralités apaisantes et encourageantes sur la libre circulation (au sens de libre accès réciproque aux marchés du travail et à la domiciliation).        

De son côté, le communiqué du Secrétariat général de la Commission européenne ne fait même pas allusion à ces petites mises à jour. Il regrette en revanche la clause de sauvegarde sur l’immigration croate, qu’il examinera pour la forme (mais de toute manière disproportionnée à ses yeux).

Le texte attaque ensuite frontalement sur le fond : l’ALCP n’est plus adapté à la situation générale en Europe, où la liberté de migration d’un Etat à l’autre a fait l’objet d’approfondissements importants depuis quinze ans. Le statu quo sur la libre circulation des personnes avec la Suisse, plébiscité en vote populaire il y a deux ans, n’est plus soutenable. Un changement d’ordre « structurel » est devenu nécessaire. Texte intégral commenté (traduit de l’anglais par nos soins) : 

25 novembre 2022. Le Comité mixte ordinaire de l’Accord sur la libre circulation des personnes UE-Suisse (ALCP) s’est tenu aujourd’hui pour sa 25e réunion (en présentiel hybride). Ce comité mixte est responsable de la gestion et de la bonne application de l’accord. Les deux parties ont échangé des points de vue et des informations sur des questions importantes liées à la mise en œuvre de l’ALCP en Suisse et dans l’UE.

L’UE a pris acte de la décision du Conseil fédéral du 16 novembre 2022 d’invoquer la clause de l’accord permettant une limitation quantitative de la libre circulation des personnes pour les ressortissants croates. Alors que le protocole de l’accord prévoit la possibilité d’utiliser cette clause jusqu’à la fin de la dixième année suivant son entrée en vigueur (1er janvier 2017), la Commission regrette cette décision et analysera les informations supplémentaires fournies lors de la réunion d’aujourd’hui.

En outre, l’UE note qu’un certain nombre de problèmes structurels entravent toujours le bon fonctionnement et la bonne application de la libre circulation des personnes entre l’UE et la Suisse, tels que l’absence de reprise dynamique d’éléments clés du droit de l’UE, ou des « mesures d’accompagnement » selon la terminologie suisse, que l’UE considère comme disproportionnées et discriminatoires.

Où l’on se rend bien compte de la place centrale de l’ALCP dans la relation bilatérale. Lorsqu’ils ont plébiscité la perpétuation de la libre circulation des personnes en septembre 2020, les Suisses pensaient que cet accord ne posait pas vraiment de problème dans la pratique, ce qui continue de se vérifier plus ou moins chaque année. Il ne semblait pas y avoir non plus de rapport avec l’Accord institutionnel (Insta) en attente de ratification (finalement abandonné quelques mois plus tard). Ils croyaient surtout que l’ALCP était nécessaire, voire suffisant, en soi et pour assurer les autres accords sectoriels avec l’UE.

Deux ans plus tard, le projet d’Accord institutionnel a été abandonné. L’UE constate néanmoins que l’ALCP est de toute évidence devenu obsolète. Cette invalidité préexistait en quelque sorte au projet d’Insta. Comme nous le verrons encore un peu plus bas, elle ne lui est pas liée. Si aucun accord institutionnel n’était jamais signé, le statu quo sur la libre circulation des personnes n’en resterait pas moins impossible.

C’est d’ailleurs ce que la Commission a toujours affirmé. Insta ou pas, le statu quo n’est pas envisageable à Bruxelles dans les relations avec la Suisse. Son secrétariat général affirme ici que « le bon fonctionnement et la bonne application de l’ALCP » requièrent de toute manière « une reprise dynamique d’éléments clés du droit de l’UE » (dynamique étant un euphémisme pour subordination automatique (3)).

De deux choses l’une : ou l’on poursuit l’intégration du marché du travail, commencée au début des années 2000, avec dispositif de reprises automatiques de droit européen non prévu au départ. Ou l’on renonce à cette libre circulation (rien à voir avec les contrôles aux frontières, qui relèvent de Schengen sur un mode déjà évolutif). Un statu quo ante rétablirait l’égalité de traitement entre ressortissants européens et extra-européens en Suisse, et réciproquement. Des aménagements dus à l’hyper-voisinage resteraient néanmoins envisageables (frontaliers en particulier).

En d’autres termes, la libre circulation au sens de libre établissement et accès aux marchés nationaux du travail a fait l’objet d’approfondissements importants en Europe. L’ALCP, qui ne prévoyait pas de subordination automatique au droit européen pertinent (le public ne l’aurait pas accepté en Suisse), doit maintenant changer de nature et s’y soumettre. En commençant par rattraper son retard. On pense évidemment à la très sensible Directive sur la citoyenneté européenne de 2004, qui fait partie de la libre circulation des personnes en Europe, et que les Suisses rejettent (4).

L’évocation des mesures d’accompagnement destinées en Suisse à protéger le marché du travail, en vigueur depuis vingt ans et devenues intouchables sur le plan de la politique intérieure (résistance des syndicats), en dit d’ailleurs long sur les intentions de Bruxelles : il ne s’agit pas de faire comme si l’ALCP pouvait continuer d’être appliquée comme elle l’est depuis 2002. Les mesures d’accompagnement à la libre circulation sont en principe interdites en Europe, bien que faisant l’objet d’une jurisprudence instable de la part de la Cour de justice. Elles ont été tolérées jusqu’ici dans le cas de la Suisse, mais ce laxisme n’est plus assumable.

Parallèlement, en ce qui concerne le fonctionnement du traité, l’UE est en désaccord avec la partie suisse sur plusieurs points, notamment sur la compatibilité de certaines règles du droit national et leur mise en œuvre avec l’accord sur la libre circulation des personnes, telles que les règles suisses sur l’expulsion automatique des délinquants étrangers ou sur les pratiques cantonales en matière d’octroi de titres de séjour aux citoyens de l’UE.

Le Secrétariat général de la Commission reste quelque peu allusif, ne souhaitant pas entrer dans le détail des désaccords. Il ne craint pas toutefois l’exhaustivité dans les matières jugées rédhibitoires : l’application de l’initiative populaire fédérale victorieuse de 2010 sur le renvoi des étrangers criminels en premier lieu. Les dispositions qui en découlent sont jugées incompatibles avec la libre circulation. Un Européen bénéficiant d’un permis d’établissement ne devrait pas pouvoir être expulsé après avoir purgé sa peine. Cette incompatibilité renvoie de nouveau au droit européen de la citoyenneté, considérée comme indissociable de la libre circulation.

Dans l’optique de la directive, les Européens ne peuvent plus être traités comme des étrangers par un Etat membre dans lequel ils se seraient domiciliés. La Commission estime que l’ALCP fait de la Suisse un membre comme les autres sous cet angle. L’évidence est telle à ses yeux que la citoyenneté n’a même pas été mentionnée dans le projet abandonné d’accord institutionnel. Le Conseil fédéral a dû, en fin de processus, demander que la Suisse soit explicitement dispensée de cette directive. L’UE a refusé d’entrer en matière.  

Les pratiques cantonales dont il est ensuite question concernent les restrictions migratoires et frontalières que certains cantons (Genève en premier lieu) ont mis en place plus ou moins formellement pour favoriser l’emploi indigène (préférence nationale) (5).

L’UE rappelle que tout Etat participant au marché intérieur de l’UE doit respecter les mêmes règles et obligations. C’est une question de fairness et de level playing field.

Au moment de fonder ce saisissant état des lieux, le texte introduit sans surprise le mot-clé de la position européenne depuis vingt ans : « participating ». Participer au marché intérieur européen. Participer au sens de « reprendre automatiquement les évolutions du droit communautaire », avec droit de regard sur leur élaboration. Dans quelle mesure la Suisse participe-t-elle au marché intérieur ? C’est à peu près nul. Oui : l’Accord sur le transport aérien (Bilatérales I). Pour le reste, des mises à jour interviennent d’un commun accord, qui peuvent être considérées comme des accords en soi. Ce qui permet parfois d’affirmer sans rire que la Suisse a plus de cent accords bilatéraux avec l’UE (alors qu’elle n’en a pas dix).   

Les Suisses, de leur côté, n’emploient presque jamais ce terme. Il ne s’agit pas pour eux de « participer » au marché, mais d’y « avoir accès » sur une base réciproque d’Etat à Etat. Dans quelle mesure ont-ils accès au marché intérieur ? Ce n’est guère mieux. Dans le domaine des marchandises, la Suisse ne fait pas partie de l’Union douanière. Les règles sont celles du Traité de libre-échange de 1972 et de l’OMC, avec leurs mises à jour. Les homologations automatiques à partir de la Suisse deviennent de plus en plus restrictives. Les entreprises s’adressent directement à des agences européennes.

Pas d’accès non plus au marché des services, en particulier financiers (banques, assurances, etc.). L’UE ne veut pas en entendre parler. Mouvements de capitaux : qu’en reste-t-il? La Suisse n’a plus d’équivalence boursière, l’UE l’a lui a retirée. Difficile d’entendre que ce faible niveau d’accès, pour une participation à peu près inexistante, requiert des alignements législatifs pareils. Quant au marché du travail, on ne sait plus très bien de quel fouillis il s’agit. N’inclut-il pas aujourd’hui le droit de la citoyenneté, les prestations sociales, le droit pénal, avec expulsion ou non des délinquants ? Quel sera son périmètre dans dix ans ?

Les problèmes structurels mentionnés ci-dessus devront être résolus par des moyens crédibles. Dans le cadre des négociations sur un accord institutionnel entre l’UE et la Suisse – finalement abandonnées par la partie suisse – l’UE a fait des propositions concrètes à cet égard. Le Conseil fédéral suisse a proposé une nouvelle approche. L’UE examine attentivement ces propositions en vue de trouver des solutions concrètes et structurelles aux problèmes identifiés au fil des années dans le fonctionnement de cet accord.

Le Conseil fédéral discute, mais il n’a pas proposé en réalité de nouvelle approche. Le changement de perspective requis dans les relations avec l’UE est tel qu’il faudra probablement de nouveaux éléments clés, de grands événements peut-être pour avancer dans une direction acceptable et praticable.

En attendant, la confrontation démonstrative et stérile entre idéologues et pragmatiques semble encore avoir de beaux jours devant elle. Face à la rhétorique de la Commission, le Secrétariat d’Etat à la migration ne dit qu’une chose dans son communiqué : pourquoi remettrait-on l’Accord de libre-circulation des personnes en question, puisqu’il garde tout son sens en convenant à tout le monde dans sa pratique quotidienne ? Un naturalisme totalement inaudible de l’autre côté de la barrière technocratique. A moins que le communiqué belliqueux du Secrétariat général de la Commission ne soit qu’un tissu de fanfaronnades destiné à intimider ses interlocuteurs.

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(1)  https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-91940.html

(2) Le Protocole III de l’accord sur la libre circulation des personnes conclu avec l’Union européenne (ALCP) prévoit une ouverture progressive sur dix ans de l’accès au marché suisse du travail par les ressortissants croates à partir de 2017. Des contingents peuvent être mis en place lorsque l’immigration et le travail détaché atteignent un certain niveau. Les contingents avaient été supprimés pour cette année (2022), ils seront réintroduits en 2023.

(3) La subordination du droit suisse au droit européen serait automatique au sens « d’a priori ». Il y aurait ensuite des modalités plus ou moins formelles et praticables dans l’automaticité, ce qui autorise l’emploi du terme « dynamique ».
Voir : https://www.centrepatronal.ch/actualites/economie-exterieure/accord-institutionnel-reprise-dynamique-droit-europeen/
On voit qu’il s’agit de rendre possible l’automaticité par rapport au système suisse, ce qui alimenterait une confrontation permanente sur des questions d’application. C’est ce qui se passe dans les Etats membres, avec recours fréquents à la Cour européenne de Justice.

(4) https://www.rts.ch/info/suisse/12171271-la-directive-sur-la-citoyennete-europeenne-un-des-points-qui-fachent-dans-laccordcadre.html  

(5) https://www.rts.ch/info/regions/geneve/11108053-a-geneve-la-preference-cantonale-fait-son-entree-dans-le-secteur-prive.html